La procédure du divorce pour consentement mutuel est la seule procédure gracieuse de tous les autres cas de divorce, c’est pourquoi elle est soumises à des règles différentes. Il est entendu que « Le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu'ils s'entendent sur la rupture et ses effets en soumettant à l'approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce » (art 230). Par conséquent, pour recourir à cette procédure, il faut que les époux soient d'accord, non seulement, sur le principe du divorce, mais aussi, sur ses effets. Ils n'ont pas à justifier d'une cause précise de divorce, ce simple accord de volonté sur le principe et les conséquences du divorce suffit. Il appartiendra au juge de vérifier que le consentement des époux est réel, libre et éclairé (art 232). Autrement dit, il devra vérifier que la convention conclue par les époux n'est pas le fruit de chantages ou de violences et que les conséquences de cet accord sont comprises par chacun.
Comme cela a déjà été évoqué ce divorce est particulier dans la mesure où il relève de la procédure gracieuse. Le divorce par consentement mutuel nécessitant l'accord des époux sur le principe et les conséquences du divorce, le rôle du juge est nettement différent et beaucoup plus restreint que dans les autres cas de divorce. Corrélativement, les époux ont un rôle plus important dans la détermination des suites du divorce.
Ce divorce requiert une convention unique dont le but est de régler les conséquences du divorce, c'est-à-dire, la prestation compensatoire, la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants, l'attribution du logement familial, la liquidation du régime matrimonial.... Cette convention sera, en général, établie par l'avocat et un notaire pour ce qui concerne les intérêts patrimoniaux. En outre, l'état liquidatif doit être passé en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière (art. 1091 CPC). Cette convention n’est qu’un projet n’ayant aucune existence juridique tant que l’homologation du juge n’est pas accordée. L’homologation est ainsi un élément de formation de la convention qui en fait un véritable contrat judiciaire.
La convention est ensuite annexée à la requête conjointe des époux. Celle-ci doit contenir un certain nombre d'information sous peine d'irrecevabilité notamment, l'identité complète des époux, de leurs enfants et des avocats chargés de les représenter. Elle doit être signée par les époux et leur(s) avocat(s). Comme les autres requêtes pour les autres cas de divorce, elle ne contient pas les faits qui sont à l'origine du divorce.
Une fois la requête déposée au greffe, le juge convoque chaque époux par lettre simple quinze jours au moins avant leur audition et il avise le ou les avocats (art. 1092 al. 2 CPC). Le jour de l'audience, le juge entend chaque époux séparément puis ensemble. Ensuite, avec le ou les avocats, le juge examine la recevabilité de la requête et la convention proposée par les époux. Il vérifie que cette convention a été conclue librement, que les époux ont bien compris la portée de leur engagement et que les intérêts de l'enfant et des époux sont respectés (art. 232 C. civ. et art. 1099 al. 1 CPC). En réalité, le juge statue ici en équité, la convention peut donc déroger aux règles légales. Le juge se doit alors uniquement de vérifier que la convention respecte l’équilibre des intérêts en présence. S'il lui apparaît que l'intérêt des enfants ou celui de l'un des époux n'est pas suffisamment protéger, il peut, lors de l'audience, proposer des modifications de la convention. Si toutes les conditions précédemment énumérées sont respectées, le juge homologue la convention et prononce le divorce. Le juge peut également refuser de prononcer le divorce et d'homologuer la convention dans le cas où les conditions prescrites par la loi ne sont pas réunies.
Dans cette hypothèse, il rend une ordonnance par laquelle il ajourne sa décision et qui précise obligatoirement aux parties:
- d'une part, que les époux ont un délai de six mois maximum pour présenter une nouvelle convention ;
- d'autre part les conditions auxquelles la nouvelle convention pourra être homologuée (art. 1100 CPC). L'ordonnance peut également contenir des mesures provisoires afin d'organiser la vie des époux et de leurs enfants jusqu'au prononcé du divorce (art. 250-2 C.civ.). Si les époux ne présentent pas une nouvelle convention dans le délai imparti, la requête en divorce devient caduque, et pareillement si la nouvelle convention n'est pas homologuée par le juge (art. 250-3 C. civ. et art. 1101 CPC).
Les époux peuvent interjeter appel de la décision du juge à l'exception de celle qui prononce le divorce. Le délai d'appel est de quinze jours. En cas d'appel, le délai de six mois qu'ont les conjoints pour présenter une nouvelle convention est suspendu. Le pourvoi en cassation est possible contre la décision qui prononce le divorce et le délai est également de quinze jours. Les créanciers peuvent faire une tierce opposition contre la décision d'homologation. En revanche, même si la décision rendue a un aspect contractuel puisqu'il s'agit initialement d'une convention, celle-ci ne peut pas faire l'objet d'une action en nullité.
Auteur : Charlotte ESPEL
